No Brasil, era comum que uma das partes suscitasse a fraude à execução nos negócios imobiliários, ou seja, que aquela venda, doação, etc., foi realizada com o objetivo de frustrar uma execução.
Em razão disto o credor poderia requerer a ineficácia do ato, o que gerava uma situação de insegurança jurídica muito grande, pois diversos cidadãos perdiam seus imóveis para o pagamento de dívidas de terceiros, mesmo tendo tomado cuidados na aquisição.
No CPC de 1973, bastava tramitar uma ação contra o devedor para que se configurasse a fraude à execução, isto é, se ele alienasse, ou doasse o bem no curso desta ação, sua conduta já era considerada fraudulenta, ainda que não houvesse informação na matrícula do imóvel.
A jurisprudência, então, fixou entendimento no sentido de que precisaria ser comprovada a má-fé do adquirente para se considerar a fraude à execução.
Criou-se uma presunção de boa-fé em relação ao terceiro adquirente, então, ausente o registro da penhora ou constrição não se configuraria a fraude à execução, conforme a súmula n.° 375 do STJ.
Tratava-se de uma presunção relativa, cabendo ao credor, o ônus de comprovar que o adquirente tinha ciência da execução em trâmite (REsp 956.943).
O registro da constrição na matrícula do bem, portanto, é algo extremamente benéfico ao credor, que, para tanto, basta obter uma certidão do cartório onde tramita a execução com a declaração da penhora e levar ao registro no cartório imobiliário.
A Lei n.° 13.097/2015, em seu artigo 54, parágrafo único, consolidou o entendimento da Súmula n.°375 do STJ.
Entretanto, o artigo 792, inciso IV, do CPC de 2015 diz que basta existir uma ação em andamento para a fraude à execução, sem requerer a sua averbação no registro imobiliário, como ocorre nos incisos anteriores, gerando insegurança jurídica novamente, o que é muito criticado pela doutrina.
O parágrafo 2º do mesmo artigo dá a entender que as certidões e cautelas seriam necessárias apenas diante de negócios que envolvam bens móveis (que não se submetem a registro). Desta forma, para os imóveis bastaria a análise da certidão de matrícula.
O parágrafo 4º do artigo 828 do novo CPC também corrobora com este entendimento.
A jurisprudência majoritária atualmente tem entendido que deve ser privilegiada a boa-fé do terceiro adquirente, ou seja, só deve ser considerada fraude à execução quando houver a averbação da constrição na matrícula do imóvel, ou quando o credor comprovar a má-fé do comprador.
Mas existem julgadores que entendem de forma diferente, por isso os construtores, incorporadores e empreendedores imobiliários devem ter muita cautela no mercado.
Assim, a due diligence se torna ainda mais relevante, pois somente advogados especialistas na matéria é que estão aptos a emitir pareceres, isto é, não basta a avaliação de um corretor, que analisa apenas superficialmente a situação do bem (TJSP, Ag. Inst. n.° 2020018-52.2016.8.26.0000).
Diante deste cenário no país, é imprescindível a análise de certidões relativas às Pessoas Físicas ou Jurídicas envolvidas no negócio imobiliário, assim como certidões relacionadas ao imóvel .
Por isso a Auditoria Imobiliária é fundamental para minimizar os riscos na aquisição de um imóvel e evitar a sua perda por algo que o comprador sequer tinha ciência.
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